区域管制室秣马厉兵，备战春运

[5]关于承租人的补偿标准问题很复杂，各地情况也不同，难以统一标准，法院在审查这类问题时原则上可以按照各地的有效规定执行，但要注意区分公房承租人、经租房承租人、廉租房承租人等不同的法律性质。

我国现行围绕市场经济的法制建设在宪法、法律、法规等不同层面上给各类主体特别是行政机关包括其授权的组织设立了维护市场公平竞争秩序的法律责任。正如前文所言，我国在经济领域还存在不少虽然形式合法但是实质却不合理的明显影响市场公平竞争的行政行为，我国《反垄断法》关于行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力排除、限制竞争的规定是无法对此进行有效规制的，只有以使用行政权力不合理排除、限制竞争来厘定行政性垄断，从而能够将所有情形进行全面覆盖。

虽然合法性必然是公平竞争审查考虑的重要权衡因素，但是它绝不可能是决定性因素。这类处罚可以忽略不计，较少的违法成本也促使行政垄断事件不断发生，有关行政垄断的法律法规根本起不到威慑违法人员、规制行政垄断的作用。有限的执法授权还比较容易导致反垄断执法机构因在拥有很大的自由裁量空间下存在较多的选择余地而想方设法不去得罪人，而相对的具体化规定使得职责更为法定化，在客观上大幅挤压了执法的选择余地，促使反垄断执法机构在心态上变得更加健康。虽然使用行政权力相对于滥用行政权力而言明显具有中立性特质，但是前者与后者同样具有行为属性。[8]王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第80页。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 1 进入专题： 行政性垄断 反垄断法 。[15] 然而，梳理我国《反垄断法》关于行政性垄断的法律责任就可以发现，它的威慑力在整体上还是比较弱的这是有前提性条件的，即法律所规定的责任必须具有足够的威慑力。

此举对于我国建立统一、开放、竞争、有效的市场体系有着非常深远的意义，这项工作在客观上也还存在很多带有机制性特质的不足之处。虽然经济性垄断的法律规制均采取事后规制模式，但是这并不等于行政性垄断的法律规制也应当如此。虽然根据全国人大常委会法制工作委员会经济法室所作的学理性解释，这条规定在性质上貌似一般条款。两者无论是在操作方向上还是在作用路径上都存在很大的差异，这就使得现行规定对此类情形的规制在适用逻辑上出现了问题。

[22]从我国目前的体制改革发展趋势来看，将会赋予更多地方更大的立法权限。其次，公平竞争审查制度与行政性垄断的事前性规制是非常契合的。

法律对主体行为的直接要求应当能够有效地弱化当事人可能产生的抵制，例如认为反垄断执法机构的举动是专门针对某人的，或者是主要基于对人的某种偏见，从而将可能发生的潜在对抗控制在可以理解的常规博弈范围之内。深度检视我国当前不同程度存在的不同地区的垄断问题，地方各级人民政府及其职能部门在有些情况下的任意作为是其中最为重要的成因，此外，地方各级人大及其常委会在制定地方性法规时掺杂进去的地方保护举措对此也有比较重要的影响。这一表述不仅明确了未来全面深化改革的重点所在，更对市场的地位和作用进行了重新定位，是市场与政府关系认识上的一次重大理论突破。[23]参见秦前红：《谨防地方保护主义法律化》，《党政视野》2015年第2期。

虽然法律已经对行政性垄断作了明令禁止，但是确实还有不少行政主体因没有充分意识到这类潜在的风险而未积极采取措施规范工作，从而过失性地导致行政性垄断的发生。若要全面解决公平竞争审查制度当前存在的这些问题，则必须上升到法律层面才能为此提供所需的制度空间。为了贯彻落实党的十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中所作的使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的战略性决议，国务院在2016年6月向各省、自治区、直辖市人民政府与国务院各部委、各直属机构印发了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，要求政策制定机关、行政法规和国务院制定的其他政策措施以及地方性法规的起草部门在各自的工作过程中要严格按照标准自我进行公平竞争审查。如果当事人因没有及时采取有效措施而导致违反禁止性规定，那么法律只需照例对此追究责任即可。

[2]当地方政府对特定的企业进行税收减免尤其是采取的力度又是因人而异时，这就会在很大程度上直接影响到经营者之间的市场公平竞争。尽管这类流程在运行结果上存在很大的弹性，然而它在运行过程上却具有高度的可判别性。

既然对竞争机制的不同程度抑制成为政府干预弥补市场失灵的必要组成部分，无论一个国家或者地区在社会资源配置上采取的是政府主导模式还是市场主导模式，它们都应当通过某种方式对此加以有效确认和有效外化。[21]参见丁茂中：《论我国公平竞争审查制度的建立与健全》，《竞争政策研究》2017年第2期。

就形式意义而言，此举使得行政性垄断的竞争规制突破了传统的事后性，将对行政性垄断的治理进行了大幅度的前移，其实质意义更大。在该条所规定的三类垄断行为中，除了非原则性禁止的经营者集中以外，无论是垄断协议还是滥用市场支配地位的行为规范，在具体规定上都存在典型的兜底条款，即（第二章）第13条第1款第6项和第14条第3项所规定的国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议，以及第3章第17条第1款第7项所规定的国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。有限的执法授权还比较容易导致反垄断执法机构因在拥有很大的自由裁量空间下存在较多的选择余地而想方设法不去得罪人，而相对的具体化规定使得职责更为法定化，在客观上大幅挤压了执法的选择余地，促使反垄断执法机构在心态上变得更加健康。系统考察国家发改委及其授权的省级反垄断执法机构目前所查处的河北省交通运输厅物价局财政厅滥用行政权力排除限制竞争案、山东省交通运输厅滥用行政权力排除限制竞争案、安徽省蚌埠市卫生计生委滥用行政权力排除限制竞争案、浙江省卫计委滥用行政权力排除限制竞争案、江苏省连云港市车管所滥用行政权力排除限制竞争案等几十起行政性垄断案件可以看出，反垄断执法对此均是没有触及的。正是因为如此，国务院在2014年专门发布了《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》，明确要求：坚持税收法定原则，除依据专门税收法律法规和《中华人民共和国民族区域自治法》规定的税政管理权限外，各地区一律不得自行制定税收优惠政策。[11]参见张占江：《政府与市场和谐互动关系之经济法构建研究——以社会中间层主体为路径》，《法律科学》2007年第3期。

我国《反垄断法》就行政性垄断所作的规定在性质上就是这类延伸限制，因而虽然对该规定在理解和适用上确实存在方向性的分歧，但是，在客观上还是直接影响到行政主体的潜在履职。虽然竞争是市场的灵魂，但是它未必总是能够符合人们对结果的现实需求。

我国《反垄断法》中的行政性垄断行为规范在规制范围、规制能力和规制方法上都还存在不少问题，这在一定程度上直接影响了行政性垄断的有效治理。需要特别指出的是，在已经存在兜底条款的情况下，像滥用市场支配地位的定义性的条款还在总则部分（第六条）作规定是非常值得商榷的，那样，除了导致出现可有可无的条款以外，还在很大程度上导致了立法体系出现局部的混乱。

粗略考察一下我国《反垄断法》的法律责任的规定可以看出，除了非原则性禁止的经营者集中的法律责任之外，其他经济性垄断的法律责任在整体上都是具有较强的威慑力的。另一方面，为了重点突出规制对象的目的性，也客观地决定了对行政性垄断行为规范的表述需要进行合理的列举。

根据以往的经验来看，因采取列举式规范通常难以穷尽潜在的所有情形，就有可能出现不同程度的遗漏。[6]孟雁北：《我国反垄断法规制行政垄断行为的成效及面临的挑战》，《中国物价》2013年第10期。在这个方面质变类的时间跨度通常更长。即本法借鉴国外的立法经验，根据我国国情，在本条对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争作了原则规定，并在第五章针对实践中比较常见的行政性限制竞争行为作了相应规定。

[13]王天义：《发挥市场在资源配置中的决定性作用》，《学习时报》2013年11月18日，第4版。[12]徐士英：《竞争政策视野下行政性垄断行为规制路径新探》，《华东政法大学学报》2015年第4期。

根据我国目前的反垄断执法实践来看，这类罚款在数额上通常最少也在数百万元以上，达到千万上亿的情况则基本属于常态。（一）规制方法相对欠缺的表现形式 我国《反垄断法》只是要求行政主体不得实施行政性垄断，这意味着这种竞争规制是典型的事后性规制，该法并未以最大程度上避免出现行政垄断而对行政主体事前必须采取的措施作出特别要求。

这类非普惠性政策之下的补贴数额的差异性越大，它带来的负面效果就越为明显。就法条设定模式选择而言，在行为规范的章节中对行政性垄断设立一个兜底性质的规制条款，不宜完全采用现行法上采用的在行为规范章节中只对垄断协议和滥用市场支配地位这两种经济性质垄断设兜底条款的做法。

因此，这种潜在的逻辑演绎毫无疑问只有形式意义，并无实质价值。否则，这除了将会导致法律解释出现矛盾以外，还会导致立法体系出现混乱。[5]参见王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第287页。就行政不作为的治理问题，它应当需要遵循行政法的基本原理，包括职责与能力的匹配性、责任以职责的明确性为基础，等等。

我国《反垄断法》对行政性垄断行为的规制方法是相对欠缺的，立法应当以涵盖的方式在总则部分直接引入公平竞争审查制度。此外，公平竞争审查制度的适用并不仅仅局限于潜在的增量问题，它还包括现有的存量问题，只是整个工作的推进重点在具体的实施过程中略有轻重缓急和顺序先后之分。

另一方面，它为政府干预市场竞争划定了更为严格的界限。我国《反垄断法》对行政性垄断行为的规制能力是非常有限的，立法应当将行政性垄断的法律要义表述为行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织使用行政权力不合理排除、限制竞争。

因此，按照常规的逻辑思维，它应当也是主要指向行政主体的行政作为，并且对行政性垄断的发生应当起到直接的作用。尽管政府在干预市场竞争的过程中也会出现不同程度的失灵问题，然而市场失灵的存在特别是竞争内生垄断的固有缺陷也客观决定了政府对此干预的社会基础。